Pour mettre en œuvre et consolider les règlements sur la distribution du travail, après que les « amendements à la loi sur les contrats de travail PRC » (« Amendments to the PRC Employment Contract Law ») soient devenus effectifs, le ministère chinois des Ressources humaines et de la Sécurité sociale a publié en Aout 2013, un projet de loi contenant plusieurs nouvelles directives sur le prêt de main-d’œuvre pour solliciter les commentaires du public. Les axes majeurs du projet se résument comme suit:
I. Prêt de main-d’œuvre vs sous-traitance (ou externalisation de services)
Le projet de loi définit pour la première fois le prêt de main-d’œuvre comme un modèle d’emploi en vertu duquel un employeur (c’est à dire une agence de détachement du travail), dans le cadre de son activité commerciale, distribue ou « prête » ses propres employés pour qu’ils aillent travailler pour d’autres entités qui auront a gérer directement leur processus de travail.
En outre, le projet de loi prévoit clairement que dans le cas où un employeur sous-traiterait ou externaliserait ses activités à un sous-traitant, tout en gardant cependant le contrôle total du processus de travail des employés qui sont engagés dans l’entreprise de sous-traitance, alors cette sous-traitance serait considéré comme un prêt de main-d’œuvre.
La raison qui explique cette disposition est que suite à la promulgation des « amendements à la loi sur les contrats de travail PRC» (« Amendments to the PRC Employment Contract Law »), certaines agences de prêt de main-d’œuvre ont proposé à leurs clients de redéfinir et transformer leurs services en services de sous-traitance, de manière à contourner les exigences très strictes de la loi sur le détachement de travail imposées par les amendements. De toute évidence, de telles propositions sont par essence un non-respect de la loi.
II. Plus des précisions sur la nature et le quota de positions auxiliaires
En effet, selon ces amendements, le prêt de main d’œuvre ne peut être utilisé sur des postes temporaires, auxiliaires ou de substitution. Cependant, la signification des termes « position auxiliaire » n’est pas précisée. C’est pourquoi, pour résoudre ce problème, le projet de loi prévoit que toute société ayant l’intention d’engager des employés « prêtés » doit, selon la nature de son industrie et de ses activités , proposer une liste de ses positions auxiliaires, qui devra être déterminée par consultation entre son syndicat ou son congrès de représentants des salariés et ensuite être diffusé à l’ensemble de ses employés.
Cependant, cette nouvelle exigence du projet de loi engendre de nouveaux problèmes et des incertitudes pour les entreprises qui ne disposent pas d’un syndicat ou d’un congrès de représentants des salariés. C’est à dire qu’elle crée une confusion entre les entreprises qui ne veulent pas se soumettre à cette exigence et celles qui ne peuvent tout simplement pas.
Par ailleurs, le projet de loi prévoit encore que le nombre d’employés occupant les positions auxiliaires d’une entreprise ne doit pas représenter plus de 10% du nombre total d’employés de l’entreprise (comprenant ceux qui ont un contrat de travail directement avec l’entreprise, et ceux qui sont envoyés par une agence de prêt de main d’œuvre pour remplir les postes auxiliaires).
III. Les exceptions aux restrictions sur le prêt de main d’œuvre
Il est clairement indiqué dans le projet de loi que certaines entités, y compris les missions diplomatiques étrangères, les bureaux des organismes des Nations Unies, les agences de presse étrangères, les bureaux de représentation d’entreprises étrangères et les bureaux de représentation d’institutions financières étrangères ne sont pas tenus de se soumettre à la restriction sur le prêt de main-d’œuvre tant en termes de quantité que de nature de la tâche des salariés.
IV. Le retour des employés prêtés
Le projet de loi stipule que dans chacune des circonstances suivantes, une entreprise qui utilise des employés prêtés peut les renvoyer à l’agence d’expédition, tandis que celle-ci est en charge de les replacer à d’autres postes:
- La société renvoie les employés prêtés sur la base de l’article 40 (3) ou de l’article 41 des « amendements apportées à la loi sur les contrats de travail » (« Amendments to the PRC Employment Contract Law ») qui permettent la résiliation du contrat en raison changement de circonstances ou de licenciement économique;
- La société est déclarée en faillite conformément à la loi, sa licence d’exploitation est donc révoquée, et le gouvernement exige qu’elle soit fermée, dissoute, ou procède à sa liquidation. Ou encore dans le cas où, le contrat de service de l’employé prêté expirerait, etc.
- La société peut renvoyer les employés prêtés qui ne sont pas titulaires des postes temporaires, auxiliaires ou substituables, ou qui n’entrent pas dans les quotas requis.
V. Relation de travail De Facto
Le projet de loi prévoit que, dans le cas où une entreprise, en utilisant des employés prêtés violerait les restrictions juridiques sur la nature des postes autorisés ou le quota légal de salariés prêtés , et refuserait de rectifier sa situation dans un délai d’un mois après avoir été pénalisé par une amende; conformément à l’article 92, paragraphe 2 de la loi des contrats de travail, il sera considéré qu’une relation de travail a été établi entre l’entreprise et les employés prêtés, à moins que les employés détachés le nie par écrit.
VI. autres questions
Le projet de loi définit également les modalités d’emploi de main-d’œuvre qui ne constituent pas du prêt de main-d’œuvre et donc ne sont pas soumis aux exigences du prêt de main d’œuvre:
- Un employeur envois ses employés travailler dans l’une de ses sociétés affiliées, soit à l’intérieur de la Chine ou à l’étranger;
- Une agence de service domestique envoie ses employés travailler pour un ménage ou une personne.
En outre, selon le projet de loi, les contrats de travail et les accords de prêt de travail conclues conformément à la loi avant l’entrée en vigueur des modifications doivent être effectués jusqu’à leur expiration.
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